一、美術(shù)作品著作權(quán)人權(quán)利的確定

    此問題并不復(fù)雜，主要依靠權(quán)利人提供證據(jù)來證實(shí)其作品作者的身份。現(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)放棄了登記才能取得版權(quán)的制度，如我國著作權(quán)法實(shí)施條例第六條規(guī)定“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”，登記在此只是一種自愿進(jìn)行的確認(rèn)而已。但在理解作品的完成之日上，筆者認(rèn)為，這是一個相對的概念。以特定的作者對作品的要求來說，其自有一個判斷作品是否完成的標(biāo)準(zhǔn)，但在達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)前，其作品可能會有草稿、一稿、二稿等，這些稿件對作者來說是未完成的作品，但卻有可能已經(jīng)達(dá)到了著作權(quán)法要求的作品的條件而應(yīng)該予以保護(hù)。故判斷作品的完成之日應(yīng)以該作品是否達(dá)到了著作權(quán)法對作品的要求為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以作者本身對作品的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。權(quán)利人在主張權(quán)利時，可以多種方式來證明其作品的完成，從而完成舉證。一般可以出版物、手稿、版權(quán)登記證等來證實(shí)，具體個案依具體情況來確定。

    二、美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)范圍的確定

    為了幫助說明此問題，筆者舉一個自己審理的案例：云南亞太龍黃金實(shí)業(yè)公司訴昆明世博園股份有限公司案（金茶花案）。

    案情如下：原告云南亞太龍黃金實(shí)業(yè)公司制作的黃金立體花卉工藝品金茶花（以下稱金茶花1）于1998年2月7日申請了外觀設(shè)計(jì)專利。1999年原告又制作了與其外觀設(shè)計(jì)專利略有不同的另一株金茶花（以下稱金茶花2）。原、被告曾簽訂《關(guān)于在世博園內(nèi)展覽“金茶花”的協(xié)議》，約定將金茶花2在世博園中國館0號精品廳內(nèi)展覽之事宜。2002年1月起，世博園將本案被控的“金茶花”（以下稱被控金茶花）陳列于世博園中國館0號精品廳內(nèi)至今。被告的金茶花系云南鑫通旅游服務(wù)有限公司（以下稱鑫通公司）贈送。原告認(rèn)為被告侵權(quán)，因而提起訴訟，請求判令被告立即停止侵犯原告專利權(quán)和著作權(quán)的行為，要求被告承擔(dān)上述侵權(quán)行為造成的損失500萬元，其中侵犯專利權(quán)和侵犯著作權(quán)造成的損失各為250萬元。

本案經(jīng)一審審理認(rèn)為:被控金茶花與原告專利并不相同或相近似。具體比對如下：二者都由基座和植株兩部分構(gòu)成。就植株而言，被控金茶花近似松樹；專利圖案近似茶花樹。就基座而言，專利圖案中以手的造型托植株，被控金茶花以地球造型托植株。以普通消費(fèi)者的審美觀察能力和一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，即便在時間和空間都適當(dāng)分離的條件下來判斷，也不會誤認(rèn)二者為同一產(chǎn)品。因此，被控金茶花并未落入原告專利權(quán)的保護(hù)范圍。此外，就被告的行為而言，將從他人處獲得的金茶花陳列展覽，并不屬于專利法第十一條第二款規(guī)定的為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。故該行為不在法律規(guī)定的侵權(quán)行為之列，不構(gòu)成對原告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵害。

    原告的金茶花2符合著作權(quán)法所稱作品的含義，依法享有著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。該作品完成于1999年，在被控金茶花完成時間之前。如果二者相同或者相似，后者將構(gòu)成侵權(quán)。是否相同或者相似，應(yīng)當(dāng)以普通觀眾的審美觀察能力和一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在時間和空間都適當(dāng)分離的條件下來判斷。以這樣的方法比對可以看出，二者都由植株和基座構(gòu)成，就植株而言，金茶花2的枝葉茂密，樹冠呈三角形，近似茶花樹；而被控金茶花枝葉稀疏，樹冠呈“豐”字形，雖然原告稱其為“金茶花”，實(shí)則近似松樹。二者植株的造型并不相同或相似。就基座而言，二者都由球狀物和球狀物下面的“金字塔”形底座構(gòu)成，“金字塔”形底座四周均有花邊，二者在這一部分是相似的。但是，以普通觀眾的審美觀察能力和一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，必然得出的結(jié)果是：這些觀眾的注意力一般只會集中在觀察對象的主要部位上，而二者的要部毫無疑問是其植株。由于二者的要部不相同或不近似，即便次要部位相同或者近似，從整體上看，也不會得出二者相同或相近似的印象。

    對于原告的作品，在進(jìn)行整體審查和要部審查的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)按不同部位的功能加以區(qū)分。原告將自然界中原本存在的花、葉、樹干等加以組合所表現(xiàn)出來的一個整體造型，即金茶花2植株的造型，雖源于自然，但在創(chuàng)作的取舍上有其自身特點(diǎn)，因此具有獨(dú)創(chuàng)性而應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。而以經(jīng)緯線裝飾的球狀物及球狀物之下的“金字塔”形底座，其造型為自古生活中所常見，并不具有著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，作為一部作品的審美藝術(shù)性也十分低微，因而不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。如對此加以保護(hù)，禁止他人使用這樣的造型，將與社會的公平理念嚴(yán)重背離，將與著作權(quán)法保護(hù)作品著作權(quán)的目的大相徑庭。因此，被告的行為并未侵犯原告的著作權(quán)。

至于原告認(rèn)為被告剽竊了其作品的創(chuàng)意以及作品中所要表達(dá)的思想，這是于法無據(jù)的。我國的著作權(quán)法所保護(hù)的作品，必須是能夠以某種有形形式加以復(fù)制的外在智力創(chuàng)作成果，而不是作品的創(chuàng)意及其所要表達(dá)的思想。此外，還應(yīng)當(dāng)說明的是，原告的作品之所以引人注意，在很大程度上是由于其制作材料當(dāng)中使用了黃金金箔這類具有相當(dāng)價值的材料，但著作權(quán)法并不保護(hù)作品的材料，在審查被告的行為是否侵權(quán)時，法院對此予以了注意。

因被告的行為沒有侵犯原告的專利權(quán)和著作權(quán)，故不應(yīng)承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此一審法院判決駁回了原告云南亞太龍黃金實(shí)業(yè)公司的訴訟請求。宣判后，亞太龍公司不服原審判決，提出上訴。經(jīng)二審法院審理后，作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。

    此案最關(guān)鍵的問題是認(rèn)定原告的金茶花這件美術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)范圍。此范圍的劃定，是進(jìn)行對比的基礎(chǔ)，如劃定的范圍不準(zhǔn)確，對比的結(jié)果也將是不準(zhǔn)確的。如將金茶花的底座劃定在原告這件美術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，進(jìn)行對比后得出的結(jié)論就是被告的行為構(gòu)成了剽竊，與本案的認(rèn)定就截然相反了。所以，權(quán)利保護(hù)范圍的確定，是下一步判斷被告是否構(gòu)成剽竊和是否侵權(quán)的前提，法院只有作出準(zhǔn)確判斷才能得出正確的判決結(jié)果。從當(dāng)事人的陳述來看，其請求保護(hù)的作品創(chuàng)意和思想，法院未給與保護(hù)，為什么呢？版權(quán)到底保護(hù)的是什么？筆者結(jié)合案例進(jìn)一步加以說明。

    （一）作品的思想與表達(dá)

    著作權(quán)法第二條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”從此規(guī)定可以看出，享有著作權(quán)的是作品，著作權(quán)保護(hù)的是作品。具體而言就是著作權(quán)法第三條中規(guī)定的八類作品。什么是作品呢？根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品是一種智力成果，是體現(xiàn)作者思想感情的一種方式，其本身是無形的，可存在于人們的思維領(lǐng)域當(dāng)中，但僅此不足以讓人感知，不足以讓人們認(rèn)可，于是就要求可以以某種有形的形式體現(xiàn)出來，這種將作品體現(xiàn)出來的有形形式并不是作品本身，只是作品的一種載體。如我們所看到的書籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所體現(xiàn)和反映的作者的思想和感情并以文字形式讓人所了解和感知的內(nèi)容才是作品。就此而言，作品是無形的，可通過讀者的閱讀而被讀者所了解和掌握，并存于讀者的思維中。作品包含了很多方面的內(nèi)容，包括作者的創(chuàng)作意圖，所要表達(dá)的思想，創(chuàng)作的手法風(fēng)格等，但并不是作品的所有方面都能給予保護(hù)和適于保護(hù)，于是就有了思想和表達(dá)的分別。比較明確的認(rèn)識是，著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)，即其外在于載體上的表現(xiàn)形式，而不是其他。思想、工藝等則可以以其他方式來進(jìn)行保護(hù)，如專利等。世界貿(mào)易組織在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中也明確，版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。我國的著作權(quán)法對此沒有明確規(guī)定，但此點(diǎn)在版權(quán)制度上并無爭議，實(shí)際上世界上只有少數(shù)國家將其規(guī)定在著作權(quán)法中，而美國正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素質(zhì)、背景等會有不同的理解，去衡量一部作品的思想，實(shí)是超出了法官所具備的能力，是不現(xiàn)實(shí)的，而且也不符合著作權(quán)制度設(shè)立的目的。版權(quán)制度的目的是鼓勵創(chuàng)作、促進(jìn)作品的傳播。如對思想進(jìn)行保護(hù)，會使一部作品的保護(hù)范圍無限擴(kuò)大和無法判斷，只會妨礙其他人進(jìn)行創(chuàng)作，妨礙更多作品的出現(xiàn)。因著作權(quán)對一個作品的思想不予保護(hù)，就同一題材和主題進(jìn)行多個創(chuàng)作并不侵犯他人權(quán)益，當(dāng)然這是在沒有抄襲別人作品的前提下。同時應(yīng)注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表達(dá)都受著作權(quán)的保護(hù)，其還應(yīng)當(dāng)滿足一個條件，即具有“獨(dú)創(chuàng)性”。獨(dú)創(chuàng)性是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，不同國家、不同人對此會有不同的理解。美國對獨(dú)創(chuàng)性的要求很低，簡單說就是作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，體現(xiàn)了作者的個性。當(dāng)然，如只有一種表達(dá)方式，即“唯一表達(dá)”時，則不應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，如數(shù)學(xué)公式和科學(xué)發(fā)現(xiàn)等。在審判實(shí)踐中，對獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定只能由法官在具體案件中根據(jù)具體情況衡量和把握。筆者在下面還將進(jìn)一步論述。綜上所述可明確，著作權(quán)保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性作品的表達(dá)。

    （二）獨(dú)創(chuàng)性部分的確定及“替換法” 

    獨(dú)創(chuàng)性是一個難以準(zhǔn)確理解的概念，美國只要求獨(dú)立完成并與已有作品稍有不同即可。但在德國，卻要求作品具有一定的藝術(shù)性，并要求由法官進(jìn)行判斷。從我國著作權(quán)法實(shí)施條例的規(guī)定中，無法找到關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的定義，但卻有對創(chuàng)作的定義。實(shí)施條例第三條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。”根據(jù)此定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國對獨(dú)創(chuàng)性的要求也不高，有一定的智力活動即可創(chuàng)作作品。但筆者認(rèn)為，在版權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種獨(dú)創(chuàng)性，一種是在確定權(quán)利人的作品是否符合著作權(quán)法的規(guī)定而享有著作權(quán)時的獨(dú)創(chuàng)性，此時的獨(dú)創(chuàng)性就可以以一個比較低的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，只要符合這個標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定權(quán)利人享有著作權(quán)，在權(quán)利人的作品未有改動時可以之來確定對權(quán)利人的權(quán)利的侵害。另一種是在認(rèn)定權(quán)利人的作品是否受到剽竊、抄襲時的獨(dú)創(chuàng)性，在大部分情況下，一部作品中既有權(quán)利人自己創(chuàng)作的部分，也有一些上面說過的“唯一表達(dá)”或?qū)俟差I(lǐng)域的部分。因版權(quán)不保護(hù)思想，不禁止不同的作者就相同的主題進(jìn)行不同的創(chuàng)作，如不加區(qū)分的對權(quán)利人的作品加以保護(hù)，則會限制其他人的創(chuàng)作。故在認(rèn)定他人進(jìn)行抄襲時，所抄襲的東西就應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人確實(shí)獨(dú)創(chuàng)的，這時對獨(dú)創(chuàng)性的要求應(yīng)當(dāng)高于前一種。筆者認(rèn)為，此時的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)是一種體現(xiàn)了權(quán)利人思想，花費(fèi)了權(quán)利人一定程度的智力，有一定的特點(diǎn)，確實(shí)區(qū)別于其他人、表現(xiàn)出自己的特性的一種表達(dá)。這里面不應(yīng)有不受版權(quán)保護(hù)的東西，如上面所說的“唯一表達(dá)”及直接來自于公眾領(lǐng)域的東西，這樣才能排除被控侵權(quán)人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中對金茶花的認(rèn)定。當(dāng)然，這是一個主觀判斷的問題，此時法官的經(jīng)驗(yàn)和對法律的準(zhǔn)確理解就顯得很重要。以此獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)來衡量權(quán)利人作品中的各部分，符合條件的就是權(quán)利人作品中劃定出來的保護(hù)范圍，為下一步與被控的侵權(quán)作品相應(yīng)部分作比較做好準(zhǔn)備。

    在案件審理中，筆者總結(jié)了一種可以幫助思考認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性的方法，筆者稱之為“替換法”。即將權(quán)利人作品劃分為不同的部分，然后將各部分以其他顯然不同的表達(dá)加以替換，再從整體來觀察對權(quán)利人作品的影響。如替換后的部分并不影響權(quán)利人作品的特征和表達(dá)，也就是說觀眾仍會認(rèn)為替換后的作品與原作品是同一作品，則被替換的部分屬于權(quán)利人作品中沒有獨(dú)創(chuàng)性、不表現(xiàn)權(quán)利人作品的特征的部分，不應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。反之，如替換后的部分影響了權(quán)利人作品的特征和表達(dá)，使觀眾認(rèn)為替換后的作品與原作品是不同的作品時，被替換的部分就是權(quán)利人作品中的獨(dú)創(chuàng)部分，應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護(hù)范圍。舉例來說，在金茶花案中，可將權(quán)利人雕塑作品的各個部分以不同的東西替換，即可看出不同部分對這件作品的意義。如將金茶花植株替換成其他的物品，而下面的底座相同，不會有人認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一作品，而反過來，將底座替換，大部分人仍會認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一的作品。以此即可認(rèn)定金茶花植株的造型具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于權(quán)利人此雕塑作品的著作權(quán)的保護(hù)范圍。在此方法中，還有一個問題，即怎樣來劃分權(quán)利人作品中的部分，在多大的程度上考慮各部分的獨(dú)創(chuàng)性。將一件作品劃分得過細(xì)，如將金茶花都劃分成了樹葉、花朵、枝桿，則其表達(dá)皆來源于自然，就無法具有筆者所說的獨(dú)創(chuàng)性。故劃分時應(yīng)當(dāng)以作品相對完整的一部分為標(biāo)準(zhǔn)，并以這個相對完整的部分整體來考慮其獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，此方法還有一些不周全的地方，故僅供輔助思考而已。

    在上面的劃分判斷中，還應(yīng)著重考慮的一點(diǎn)是版權(quán)制度設(shè)立的意義。即在作出一個劃分判斷的時候，還要看此判斷是有利于創(chuàng)作，有利于傳播，有利于保護(hù)權(quán)利人，還是會限制創(chuàng)作，妨礙傳播。這是一個最終來判斷所作的劃分是否合理的重要標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)法立法的基點(diǎn)及權(quán)衡也在于此。

    三、被控侵權(quán)人行為的確定

    （一）接觸權(quán)利人的作品

    版權(quán)自作品完成時產(chǎn)生，并不需發(fā)表，且受保護(hù)的是作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，也即屬于權(quán)利人自己的創(chuàng)作，他人不得而知。這時權(quán)利人要主張他人抄襲，必然要證明別人接觸過自己的作品。當(dāng)然，證明的途徑有很多，如出版過作品就可以做一種推論。法院在以前審理中并未對“接觸權(quán)利人的作品”予以足夠重視，筆者認(rèn)為這恰恰是一個認(rèn)定剽竊行為應(yīng)當(dāng)注意的問題。

    （二）剽竊權(quán)利人的作品

    對剽竊行為的認(rèn)定，實(shí)際上就是以對權(quán)利人的作品與被控侵權(quán)作品的對比的方式來完成的，即首先以上述步驟確定權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)范圍，也就是將權(quán)利人作品的獨(dú)創(chuàng)性部分與被控侵權(quán)作品的相應(yīng)部分進(jìn)行對比，然后通過對比來衡量二者之間是否具有“實(shí)質(zhì)性的相似”，如認(rèn)定了兩個作品之間具有這種實(shí)質(zhì)性的相似，即可認(rèn)定被控侵權(quán)人剽竊了權(quán)利人的作品。因美術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)往往在一定程度上具有相似的地方，筆者認(rèn)為，美術(shù)作品侵權(quán)中的對比可借鑒外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法來進(jìn)行，但要注意的是，因外觀設(shè)計(jì)主要用于工業(yè)生產(chǎn)和銷售，所以對比應(yīng)以普通消費(fèi)者的觀點(diǎn)來進(jìn)行判斷衡量，而美術(shù)作品主要面對的對象是普通的觀眾，故對比應(yīng)當(dāng)以普通觀眾的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，即以普通觀眾的眼光在時間和空間相對分離的情況下對兩個作品進(jìn)行整體比較，從而認(rèn)定二者是否具有實(shí)質(zhì)性的相似。當(dāng)然，審判實(shí)踐中這個工作是由法官通過內(nèi)心的衡量來完成的，并非真的讓普通觀眾作出判斷。此時法官的經(jīng)驗(yàn)就顯得尤為重要。

    上述兩種行為的確定是為了認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，而下面的兩種行為則與之相反，是被控侵權(quán)人可以使用的答辯理由，即認(rèn)定被控侵權(quán)人不構(gòu)成侵權(quán)的行為。

    （三）合理使用

    這是被控侵權(quán)人經(jīng)常使用的答辯理由，是指被控侵權(quán)人對權(quán)利人作品的使用符合法律的規(guī)定，是合理的，并不構(gòu)成侵權(quán)。這是各國著作權(quán)法中都有的一個法律制度。我國著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報酬；（十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”第二十三條規(guī)定：“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”以上兩條是我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定。審判實(shí)踐中對剽竊作出認(rèn)定，就需要根據(jù)上述規(guī)定，同時結(jié)合其它因素，最重要的是依據(jù)版權(quán)制度之本意排除被控侵權(quán)人的合理使用行為。

    （四）少量性使用

    還有一種情況，被控侵權(quán)人使用了權(quán)利人保護(hù)范圍內(nèi)的作品，且不屬于合理使用，但用量卻不大。這時應(yīng)如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，對此行為有兩個標(biāo)準(zhǔn)可以加以認(rèn)定。一是看被使用作品的量有多大。剽竊的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具有一定的量上的要求，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具體依案情來掌握。二是看被使用的作品在被控侵權(quán)作品中所占的地位。如其使用量不大，其適用對被控侵權(quán)人的作品也并未產(chǎn)生效果，或者并非作為產(chǎn)生一定作用的部分來使用，則不宜認(rèn)定此行為為剽竊。美國的判例中對少量性使用的行為早有認(rèn)定。

    四、美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則的確定

    為了說明該問題，筆者也舉一案例：張時中訴云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司案（孔雀舞案）。

    案情如下：張時中的剪紙作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收錄于1995年12月出版的《云南剪紙新作》一書。1999年7月3日，深圳市熊川投資發(fā)展有限公司與深圳劉丹工作室簽訂《委托設(shè)計(jì)合同》，約定該工作室為云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司設(shè)計(jì)“云南情紫米酒”包裝，設(shè)計(jì)方案一經(jīng)采用，版權(quán)即歸云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司所有，設(shè)計(jì)方案中的所有圖案資料須自行創(chuàng)作設(shè)計(jì)，若因涉及侵權(quán)，責(zé)任由該工作室承擔(dān)。1999年12月17日，國家知識產(chǎn)權(quán)局授予“云南情”酒男裝包裝盒外觀設(shè)計(jì)專利，設(shè)計(jì)人為劉丹，專利權(quán)人為云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司。該包裝盒上使用了張時中的剪紙作品《孔雀舞》作為裝飾圖案。原告張時中遂訴至法院請求判決確認(rèn)云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司侵權(quán)，賠償損失26萬元，支付為制止侵權(quán)行為支出的差旅、取證等費(fèi)用1000元，賠償誤工損失5000元，承擔(dān)案件受理費(fèi)5200元。

    一審法院經(jīng)審理后判決云南熊谷生物工程開發(fā)有限公司立即停止侵權(quán)，不得再行使用原告的《孔雀舞》圖案并賠償張時中人民幣1萬元。

    熊谷公司不服判決提起上訴稱：一、原審法院認(rèn)定被上訴人張時中的“剪紙作品”屬著作權(quán)法保護(hù)范圍，依法享有著作權(quán)是沒有法律依據(jù)的；二、上訴人所使用的“云南情”酒的外包裝盒已于1999年12月17日被國家知識產(chǎn)權(quán)局授予了“外觀設(shè)計(jì)專利”，故上訴人的使用是合法使用，不構(gòu)成侵權(quán)，且上訴人無法預(yù)見其行為是侵權(quán)行為，沒有過錯，不構(gòu)成侵權(quán)；三、即使本案中有侵權(quán)行為存在，侵權(quán)也是在設(shè)計(jì)過程中，而不是在使用過程中，因此上訴人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。請求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求。

    二審法院審理認(rèn)為：本案被上訴人的剪紙作品，是經(jīng)過其創(chuàng)作而形成，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合著作權(quán)法所稱作品的條件，屬美術(shù)作品的范疇。更細(xì)一步劃分，則屬傳統(tǒng)的工藝美術(shù)作品，該作品屬著作權(quán)法的保護(hù)范圍。上訴人所稱的民間藝術(shù)作品不享有著作權(quán)的觀點(diǎn)，與著作權(quán)法相悖，法院不予支持。著作權(quán)第四十五條第（五）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，而使用著作權(quán)人作品的，即屬于侵權(quán)行為。本案中，上訴人未得到被上訴人的許可，而使用其享有著作權(quán)的作品，依法應(yīng)確認(rèn)為侵權(quán)。上訴人辯稱其對“云南情”酒男裝包裝盒享有國家專利局授予的外觀設(shè)計(jì)專利，故其使用屬合法使用，不構(gòu)成侵權(quán)，但被上訴人的作品完成于1990年，自此享有著作權(quán)；而上訴人的專利權(quán)取得于1999年，被上訴人的著作權(quán)相對于上訴人的專利權(quán)是一個在先的權(quán)利。人民法院審理權(quán)利沖突的案件，應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人在先依法享有權(quán)利的權(quán)益。本案上訴人以侵權(quán)方式將酒盒包裝申請了外觀設(shè)計(jì)專利，國家專利局授予了其專利權(quán)，但這絕非將上訴人的侵權(quán)行為合法化。侵權(quán)行為仍然客觀存在，侵權(quán)人仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。上訴人辯稱其與劉丹設(shè)計(jì)室簽訂的協(xié)議中約定圖案資料須由劉丹工作室自行創(chuàng)作設(shè)計(jì)，若涉及侵權(quán)，責(zé)任由該工作室承擔(dān)，但這是其與劉丹工作室之間的約定，不能對抗第三人。上訴人不僅是該酒盒包裝的專利權(quán)人，還是實(shí)際使用被上訴人作品的行為人，故在本案中侵權(quán)行為的主體應(yīng)為上訴人，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)。因無法以上訴人的銷售額來確定上訴人因侵權(quán)所獲的利潤，被上訴人因上訴人侵權(quán)所受到的損失，也沒有足夠的證據(jù)可以證實(shí)，故本案的賠償數(shù)額只能由法院加以酌定。法院在酌定時，考慮了以下因素：1、上訴人的侵權(quán)情節(jié)；2、被上訴人作品本身的價值；3、判決的社會效應(yīng)；4、本案的賠償數(shù)額與法院在先類似判決的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。據(jù)此，二審判決熊谷公司賠償張時中人民幣5000元。

    此案中，熊谷公司以其無過錯為由提出抗辯，法院未予采納。但因上訴人在本案中確實(shí)無法再盡更多的注意，有人認(rèn)為其抗辯應(yīng)當(dāng)是成立的，熊谷公司在主觀上應(yīng)該沒有過錯，為何還要承擔(dān)責(zé)任呢？這就涉及到著作權(quán)侵權(quán)案件中的歸責(zé)原則問題。

    關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)適用的歸責(zé)原則，在實(shí)踐中有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的表述中，并沒有侵權(quán)人主觀是否應(yīng)具有過錯的說明，根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)行為構(gòu)成要件，在著作權(quán)法沒有明確規(guī)定的情況下，民法通則第一百零六條規(guī)定的行為人的主觀要件即是否具有過錯仍應(yīng)成為侵權(quán)是否成立的一個條件。而有的學(xué)者則認(rèn)為著作權(quán)侵權(quán)案件中被控侵權(quán)人應(yīng)負(fù)無過錯責(zé)任，即基于著作權(quán)權(quán)利本身的特殊性和著作權(quán)侵權(quán)案件的特殊性，在判定被告是否侵權(quán)時，其主觀上是否具有過錯并不是侵權(quán)是否成立的條件，只要在客觀上實(shí)施了著作權(quán)法所規(guī)定的侵權(quán)行為，即構(gòu)成侵權(quán)，其主觀過錯則成為衡量是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的一個依據(jù)。

    孔雀舞案中，法院駁回了上訴人稱其沒有主觀過錯的主張，適用的是什么原則，現(xiàn)暫且不論。我們先做一個假設(shè)，即上訴人的此主張成立，因?yàn)槠浯_實(shí)與劉丹工作室約定過，劉丹工作室須自行進(jìn)行設(shè)計(jì)，而且在實(shí)踐中，各種各樣的作品大量存在，也沒有對作品都必須進(jìn)行備案的統(tǒng)一規(guī)定，故在劉丹工作室完成作品并提交給上訴人時，上訴人極有可能不知道劉丹工作室的侵權(quán)行為。從這一點(diǎn)上來說，上訴人主觀上確無過錯。依據(jù)過錯責(zé)任原則，上訴人的行為不構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)人只能是劉丹工作室。案此認(rèn)識，原告在本案中的請求就無法成立，其只能去起訴劉丹工作室，而劉丹工作室遠(yuǎn)在廣東且情況不明，原告主張權(quán)利的成本將要大大提高，且極有可能不了了之。假設(shè)原告堅(jiān)持起訴，劉丹工作室又出示一份合同，是與其工作人員所定，內(nèi)容如本案上訴人與工作室的約定，則同理，劉丹工作室也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告只能再去起訴那個工作人員。此時，因上訴人并未侵權(quán)，故仍可使用其包裝盒。如此這般，不知原告是否還會有信心繼續(xù)去主張其權(quán)利，是否還相信其權(quán)利會得到國家法律的保護(hù)，保護(hù)原告著作權(quán)就成了一個口號卻無法實(shí)現(xiàn)。更為重要的是，類似本案與他人約定的這種行為并非一個特例，在出版等類似行業(yè)中普遍的存在，如皆以此作出認(rèn)定，著作權(quán)人的權(quán)利實(shí)無保護(hù)可言。認(rèn)定侵權(quán)需侵權(quán)行為人主觀具有過錯的理論此時的弊端明顯可見。

與之相反，無過錯責(zé)任原則的適用則可彌補(bǔ)這種不足，即首先認(rèn)定了行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，而后在考慮是否對權(quán)利人進(jìn)行賠償時再考慮行為人主觀上的過錯，從而決定是否進(jìn)行賠償；如無過錯，則在進(jìn)行了合理的補(bǔ)償后免除其賠償責(zé)任。舉個不恰當(dāng)?shù)睦?，相?dāng)于把原不屬于自己的東西交還原主，這無論是對權(quán)利人還是對無過錯的行為人來說，都是公平而可以接受的。審判實(shí)踐中操作起來也并不復(fù)雜，故此原則在很多發(fā)達(dá)國家的立法中已經(jīng)得到了體現(xiàn)，如德國版權(quán)法第九十七條、一百零一條的規(guī)定，而美國版權(quán)界對此基本無異議?；诖死碚撍哂械膬?yōu)點(diǎn)，國內(nèi)也有很大一部分學(xué)者、專家等呼吁確認(rèn)將此原則確認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)案件的歸責(zé)原則。目前我國的立法中對此仍沒有明確的規(guī)定，但在最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款對出版者須承擔(dān)的無過錯責(zé)任的規(guī)定中可以看到與該原則相近的規(guī)定，在專利、商標(biāo)等法律法規(guī)中也有類似的針對特定主體，即規(guī)定了在小范圍內(nèi)適用無過錯責(zé)任原則的情形。

    當(dāng)然，我國法律中未對無過錯責(zé)任原則作全面規(guī)定也是有其考慮的，如果全面適用無過錯責(zé)任原則，極有可能導(dǎo)致只要涉及其中一個環(huán)節(jié)發(fā)生了侵權(quán)的作品，一些與該侵權(quán)行為關(guān)系不大的主體，如提供了運(yùn)輸、倉儲等等的人，都會因此原則來承擔(dān)責(zé)任。這就會導(dǎo)致權(quán)利人訴權(quán)的濫用，對運(yùn)輸者、倉儲人等等也是不公平的?；谏鲜隹赡苄?，有必要對無過錯責(zé)任原則的適用作出限定，但我國現(xiàn)行法律所限定適用的范圍過窄，孔雀舞案的情形就不在適用范圍之內(nèi)，故法院在作出上訴人侵權(quán)的認(rèn)定時，采取的是著作權(quán)法第四十六條、四十七條的表述方式，并未認(rèn)定上訴人承擔(dān)無過錯責(zé)任。雖有種種考慮，但從立法完善的角度來說，仍應(yīng)當(dāng)在法律中對著作權(quán)侵權(quán)的無過錯責(zé)任作出規(guī)定。