圖書(shū)外觀和整體形象的法律保護(hù)
2017-12-20 23603 0【案 情】
原告上海文藝出版總社。
被告北京圖書(shū)大廈有限責(zé)任公司。
被告人民出版社。
2006年5月，原告上海文藝出版社通過(guò)競(jìng)標(biāo)方式獲得易中天著《品三國(guó)》圖書(shū)專有出版權(quán)，并于同年7月在全國(guó)出版發(fā)行，該書(shū)經(jīng)原告的大量商業(yè)運(yùn)作，成為十分暢銷的熱門圖書(shū)。同年8月，原告發(fā)現(xiàn)兩被告出版、銷售的《品三國(guó)前傳之漢代風(fēng)云人物》(以下簡(jiǎn)稱《品三國(guó)前傳》)，在書(shū)名、封面設(shè)計(jì)、開(kāi)本、作者署名及版式等方面與《品三國(guó)》十分相似，遂以兩被告的行為已構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，訴至法院，要求兩被告停止侵權(quán)、賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣276萬(wàn)元。對(duì)此，被告人民出版社持否定意見(jiàn)，認(rèn)為被告的《品三國(guó)前傳》與原告的《品三國(guó)》兩本書(shū)之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。兩書(shū)的書(shū)名、內(nèi)容不同，被告的封面設(shè)計(jì)是獨(dú)立完成的，至于兩書(shū)的圖書(shū)厚度、開(kāi)本、字體相同，這是業(yè)內(nèi)常態(tài)。這兩本書(shū)不會(huì)造成市場(chǎng)混淆，也不會(huì)使讀者發(fā)生誤認(rèn)，因此，其行為不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
【裁 判】
上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人民出版社在出版《品三國(guó)前傳》之前，已出版了同一內(nèi)容的《易中天品讀漢代風(fēng)云人物》，該書(shū)的書(shū)名、外觀裝潢及版式等均與《品三國(guó)前傳》不同，該社在原告的《品三國(guó)》出版之后，將同一內(nèi)容的圖書(shū)改頭換面，并刻意在書(shū)名、外觀裝潢及版式等方面與《品三國(guó)》保持一致。另外，《品三國(guó)前傳》的內(nèi)容均為漢代早期歷史，與三國(guó)歷史毫不相干，被告人民出版社將書(shū)名定為《品三國(guó)前傳之漢代風(fēng)云人物》，并突出使用“品三國(guó)前傳”的作法，足以說(shuō)明其主觀上具有“搭便車”的侵權(quán)故意。
《品三國(guó)》圖書(shū)的封面、封底、書(shū)脊及勒口組成了該書(shū)的外觀裝潢，其內(nèi)容均系原告獨(dú)立創(chuàng)作完成，其中的文字、圖案、色彩及其排列組合具有較強(qiáng)的顯著特征，因此法院認(rèn)定該書(shū)外觀裝潢是原告商品的特有裝潢?！镀啡龂?guó)》一書(shū)是原告的知名商品，而被告出版的《品三國(guó)前傳》與原告的《品三國(guó)》在書(shū)名、外觀裝潢及版式，乃至于開(kāi)本大小等方面與原告圖書(shū)相同或相似，整體視覺(jué)效果較為近似， 足以使相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，其行為已違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條第一款、第五條第(二)項(xiàng)，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)此，判決兩被告停止侵權(quán)行為；被告人民出版社在《中國(guó)新聞出版報(bào)》公開(kāi)賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣8萬(wàn)元。
一審宣判后， 被告人民出版社不服一審判決， 在法定期限內(nèi)提出上訴，上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理后維持原判。
【評(píng) 析】
一、現(xiàn)行法律對(duì)圖書(shū)外觀裝潢的幾種可能的保護(hù)方式分析比較
1、版式、裝幀設(shè)計(jì)的保護(hù)
通常一本圖書(shū)的外觀特征和整體形象是由該書(shū)的開(kāi)本、封面、封底、書(shū)脊、勒口、扉頁(yè)、目錄頁(yè)以及正文的排式、字體、行距等共同組成的。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，裝幀是指書(shū)畫(huà)、書(shū)刊的裝潢設(shè)計(jì)。而在版權(quán)中，對(duì)開(kāi)本、裝訂形式、插圖、封面、書(shū)脊、護(hù)封和扉頁(yè)等印刷物外觀的裝飾設(shè)計(jì)則被稱之為裝幀設(shè)計(jì)；版式設(shè)計(jì)是指對(duì)印刷品的版面格式的設(shè)計(jì)，包括對(duì)其版心、排式、用字、行距、標(biāo)點(diǎn)等版面布局因素的安排。[1]由此可見(jiàn)，圖書(shū)的外部特征取決于裝幀設(shè)計(jì)，其內(nèi)部特征取決于版式設(shè)計(jì)，而其整體形象和風(fēng)格則由上述內(nèi)外部特征共同組成。著作權(quán)法第三十五條規(guī)定：“出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書(shū)、期刊的版式設(shè)計(jì)”。此條款雖未將裝幀設(shè)計(jì)列舉在內(nèi)，但據(jù)著作權(quán)法理論通說(shuō)，出版者對(duì)其版式、裝幀設(shè)計(jì)均享有專有使用權(quán)，即除了出版者自己可以隨意使用其版式、裝幀設(shè)計(jì)外，其他人未經(jīng)許可不得擅自按原樣復(fù)制，出版者得禁止使用還包括很簡(jiǎn)單的、改動(dòng)很小的復(fù)制以及變化了比例尺的復(fù)制。[2]可見(jiàn)，著作權(quán)法中的版式、裝幀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)范圍是很狹小的，一般僅僅表現(xiàn)為專有復(fù)制權(quán)。而本案被告出版的《品三國(guó)前傳》雖然在整體形象上和原告出版的《品三國(guó)》較為近似，但又非按原樣復(fù)制或者進(jìn)行了很簡(jiǎn)單的、改動(dòng)很小的復(fù)制。故本案難以適用著作權(quán)法第三十五條予以保護(hù)。
2、美術(shù)作品的保護(hù)
如果圖書(shū)的封面設(shè)計(jì)和插圖具有獨(dú)創(chuàng)性，也可作為獨(dú)立的作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。本案原告出版的《品三國(guó)》圖書(shū)的封面、封底均有古代武士騎馬圖，如將其僅當(dāng)作圖畫(huà)看待，則因該圖具有創(chuàng)作性和藝術(shù)價(jià)值，無(wú)異應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為美術(shù)作品。然而，被告出版的《品三國(guó)前傳》雖然在封面上也有古代人物圖畫(huà)，但與原告的相比，并非模仿抄襲，而是兩個(gè)不同的作品。雖然兩者所畫(huà)內(nèi)容具有相同性，都是古代武將，但著作權(quán)法所保護(hù)的是作品形式而非內(nèi)容，因此在本案中，如將插圖作為美術(shù)作品從圖書(shū)的整體形象中獨(dú)立出來(lái)，則不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。故本案若以美術(shù)作品尋求著作權(quán)法保護(hù)亦不可行。
3、知名商品特有裝潢的保護(hù)
我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”。本案的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)即為圖書(shū)外觀是否屬于該法所稱的商品裝潢。根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條第5款的解釋：“裝潢是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。《品三國(guó)》圖書(shū)的外部裝飾部分是由封面、封底、書(shū)脊及勒口共同組成，其中的文字、圖案、色彩及其排列組合具有識(shí)別和美化圖書(shū)的作用，因此這部分內(nèi)容可以被視為裝潢。需要指出的是，圖書(shū)裝潢在出版業(yè)一般被稱之為裝幀設(shè)計(jì)，由于裝幀設(shè)計(jì)和圖書(shū)裝潢的概念內(nèi)涵十分相似，因此在審理中，將圖書(shū)裝幀視為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)所稱的商品裝潢亦未嘗不可。但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)所能保護(hù)的內(nèi)容僅限于裝潢，而對(duì)于裝潢以外的部分，尤其是圖書(shū)版式設(shè)計(jì)，則難以涵蓋。故在本案中，如僅適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)，那么其保護(hù)范圍亦不夠全面。
二、商業(yè)外觀的法律保護(hù)
1、國(guó)外類似案例
在美國(guó)審理的達(dá)納·布勞恩公司訴SML體育有限公司一案中，被告用于介紹產(chǎn)品的明信片與原告的各種產(chǎn)品目錄，有著相似之處。美國(guó)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告明信片廣告的特征和原告的同樣是間隔較大、正楷、開(kāi)口R字體，位于頁(yè)面的相同位置，同樣是身著雙面印花裙子和針織毛線衫的模特，背景也與原告的2003年秋季版的產(chǎn)品目錄相同。明信片上的廣告已經(jīng)造成了一個(gè)相同的整體印象，并指出如果消費(fèi)者已經(jīng)看到過(guò)原告的商業(yè)外觀之后，又單獨(dú)看到被告的明信片，就會(huì)對(duì)兩者的來(lái)源產(chǎn)生混淆。據(jù)此，法院批準(zhǔn)了原告提出的頒發(fā)臨時(shí)禁止令的動(dòng)議，禁止被告在其產(chǎn)品的廣告和促銷材料上使用同樣的正楷字、全大寫、開(kāi)口R字形樣式。
2、商業(yè)外觀的概念
商業(yè)外觀是對(duì)英文“trade dress”的翻譯，指產(chǎn)品的全部視覺(jué)效果和總體形象，包括尺寸、形狀、顏色或顏色組合、圖案、甚至營(yíng)銷技巧等。目前，我國(guó)法律并沒(méi)有商業(yè)外觀這一術(shù)語(yǔ)。在美國(guó)的判例中，聯(lián)邦法院認(rèn)為商業(yè)外觀包括產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和外表，以及容器和構(gòu)成將產(chǎn)品展示給消費(fèi)者整體視覺(jué)形象的所有元素；美國(guó)學(xué)者J·托馬斯·麥卡錫則認(rèn)為，“商業(yè)外觀的最新定義包含構(gòu)成商品整體外觀的所有要素”[3]。我國(guó)學(xué)者黃暉博士認(rèn)為“商標(biāo)或更準(zhǔn)確地說(shuō)商業(yè)外觀(TRADEDRESS)正在發(fā)揮越來(lái)越大的作用，因?yàn)槿绻f(shuō)商標(biāo)還基本上是靜態(tài)的簡(jiǎn)單的符號(hào)，商業(yè)外觀則是一個(gè)整體的全息的符號(hào)組合，它是產(chǎn)品的整體印象，它可以包括諸如大小、形狀、顏色、紋理、圖案乃至銷售技法”[4]?？梢?jiàn)，商業(yè)外觀應(yīng)是商品的全部外觀和整體形象。
3、商業(yè)外觀的特征
(1)商品的整體性
“商業(yè)外觀是被作為一個(gè)整體看待的， 是對(duì)商品外形的整體印象，而不是孤立地看待和保護(hù)其中的每一項(xiàng)特征”。[5]在本案中，《品三國(guó)》圖書(shū)的整體形象是由該書(shū)的裝幀設(shè)計(jì)和版式設(shè)計(jì)兩部分共同構(gòu)成的，也正因?yàn)槿绱?，被告人民出版社在其出版的《品三?guó)前傳》一書(shū)中才會(huì)在開(kāi)本、封面、封底、書(shū)脊、勒口、扉頁(yè)、目錄頁(yè)以及正文的排式、字體、行距等方面全方位與《品三國(guó)》保持一致，進(jìn)行整體性模仿。需要指出的是，也只有在整體形象這個(gè)層面上，出版者才享有商業(yè)外觀專有權(quán)，其各個(gè)部分如被獨(dú)立出來(lái)，則不享有商業(yè)外觀權(quán)。如將封面或插圖單獨(dú)看待，它們或構(gòu)成美術(shù)作品、或構(gòu)成商品裝潢。而圖書(shū)的字體、行距相同，如被單獨(dú)看待，則不構(gòu)成侵權(quán)。綜上，雖然涉案圖書(shū)的封面、插圖以及正文的排式、字體、行距等版式可以得到著作權(quán)法的保護(hù)，但這是在割裂了整本圖書(shū)的整體形象下的不完全保護(hù)，達(dá)不到應(yīng)有的保護(hù)力度。因此，只有我們將圖書(shū)裝幀和版式設(shè)計(jì)當(dāng)作一個(gè)整體權(quán)利看待時(shí)，法院才能給予被侵權(quán)人以最充分的司法保護(hù)。
(2)權(quán)利的獨(dú)立性
由于商業(yè)外觀和專利、商標(biāo)、版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容具有重疊性，商業(yè)外觀的相當(dāng)一部分內(nèi)容是可以通過(guò)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法來(lái)保護(hù)的，因此，凡是可以通過(guò)上述法律保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)上已不再是商業(yè)外觀。 只有那些不被商標(biāo)法等特別法保護(hù)的，作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利存在，并被反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行兜底保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)才構(gòu)成商業(yè)外觀權(quán)。
4、商業(yè)外觀受法律保護(hù)的條件
事實(shí)上，并不是所有的商業(yè)外觀都能得到法律的有效保護(hù)，商業(yè)外觀如要獲得法律保護(hù)，還必須符合以下條件。
(1)特有性
商業(yè)外觀之所以能得到法律保護(hù)，是因?yàn)槠渚哂袇^(qū)分商品及其來(lái)源的識(shí)別功能。在本質(zhì)上，商業(yè)外觀也是一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，正如孔祥俊法官所言：在國(guó)外，目前存在兩種基本法例，一是立足于市場(chǎng)混淆的商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)，二是立足于商業(yè)成果的法律保護(hù)。前者強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)混淆的后果，是將商業(yè)外觀納入商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)范圍，美國(guó)、英國(guó)等英美法系國(guó)家大體上采取這種保護(hù)法例；后者是將特定的商業(yè)外觀作為一種商業(yè)成果，作禁止他人侵害的商業(yè)成果保護(hù)。[6]本文正是在商業(yè)標(biāo)識(shí)的意義上運(yùn)用商業(yè)外觀這一概念的。既然商業(yè)外觀也是一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，那么顯著性就是其不可或缺的要求。[7]由于商業(yè)外觀和商標(biāo)同屬?gòu)V義的商業(yè)標(biāo)識(shí)，因此商業(yè)外觀的特有性和商標(biāo)的顯著性在含義上應(yīng)當(dāng)具有一致性，特有性亦可稱之為顯著性。
(2)非功能性
為什么具有功能性的商業(yè)外觀設(shè)計(jì)不應(yīng)得到法律保護(hù)呢？因?yàn)槿绻a(chǎn)品功能性的設(shè)計(jì)一旦得到法律保護(hù)，那么將會(huì)形成對(duì)產(chǎn)品功能的壟斷。在美國(guó)Leatherman Tool Group., Inc v. Cooper Indus., Inc.案件中，聯(lián)邦法院第九巡回法院認(rèn)為，非功能性要求基于公正理論，即通過(guò)模仿競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品來(lái)與對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)，是一種既有的基本權(quán)利，這種權(quán)利只能基于專利法和著作權(quán)法被暫時(shí)剝奪，非功能性要求是為了鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，廣泛傳播有用的設(shè)計(jì)?？梢?jiàn)，非功能性原則根本上是從促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)的角度而創(chuàng)設(shè)的。美國(guó)1999年修改的商標(biāo)法第43條a(3)明確要求申請(qǐng)商業(yè)外觀保護(hù)人對(duì)該外觀的非功能性進(jìn)行舉證。因此只有在排除了外觀設(shè)計(jì)的功能性后，商業(yè)外觀才應(yīng)作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)獲得法律的保護(hù)。
三、我國(guó)現(xiàn)行法律的不足及完善建議
由于我國(guó)法律并沒(méi)有商業(yè)外觀的概念，因此現(xiàn)行法律相應(yīng)也沒(méi)有這方面的規(guī)范。但這并不意味著商業(yè)外觀在我國(guó)得不到法律保護(hù)。在我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)所保護(hù)的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是最接近商業(yè)外觀保護(hù)的法律條文。由于該條款對(duì)保護(hù)對(duì)象采取了列舉方式。所謂列舉性規(guī)定，就是沒(méi)有采取例示加概括的立法方式，即納入該法禁止的仿冒行為的客體，僅限于該法所列舉的該幾種標(biāo)識(shí)，除此之外不再包括其他商業(yè)標(biāo)識(shí)。[8]可見(jiàn)，對(duì)于包裝、裝潢以外的商業(yè)外觀的保護(hù)，現(xiàn)有法律確有不足之處。如前所述，在本案中，《品三國(guó)》如僅依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)的規(guī)定保護(hù)，則范圍應(yīng)限于其封面和勒口組成的裝幀部分，而對(duì)于圖書(shū)的整體形象和風(fēng)格則難以涵蓋。
為此，筆者建議對(duì)商業(yè)外觀權(quán)的保護(hù)體系予以完善：一是通過(guò)修改反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，將商業(yè)外觀的概念直接納入法律規(guī)范之中，如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)可修改為“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)外觀的，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)外觀的，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”。二是通過(guò)司法解釋，將圖書(shū)整體形象一并在司法解釋中予以列舉。最高法院于2007年2月1日作出的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》已將經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，解釋為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)所稱的裝潢。因此通過(guò)司法解釋的方式亦可以將一些尚未列舉但事實(shí)上需要保護(hù)的商業(yè)外觀納入法律規(guī)范之中。三是在審判實(shí)踐中，法官在適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)的同時(shí)，還可適用第二條第一款[9]的誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)圖書(shū)整體形象進(jìn)行兜底保護(hù)。本案在判決書(shū)中正是以這種方式對(duì)原告圖書(shū)的整體形象予以全面保護(hù)的。
注釋：
[1]孟祥娟：《著版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定》，法律出版社2001年版，第136頁(yè)
[2]同上注。
[3]崔立紅：《商標(biāo)權(quán)及其私意之?dāng)U張》，山東人民出版社2003年版，第92頁(yè)。
[4]黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第36頁(yè)。
[5]孔祥?。骸墩撋虡I(yè)外觀的法律保護(hù)》，載于《人民司法》2005年第4期。
[6]孔祥?。骸墩撋虡I(yè)外觀的法律保護(hù)》，載于《人民司法》2005年第4期。
[7]商標(biāo)法第七條規(guī)定：商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)具有顯著性，便于識(shí)別。
[8]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論》，人民法院出版社2001年版，第317頁(yè)。
[9]《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款：經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。
(作者單位：黃浦區(qū)人民法院)
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