（一）首部

    1、判決書字號：北京市第二中級人民法院（2002）二中民初字第4095號民事判決書

    2、案由：著作權(quán)侵權(quán)

    3、訴訟雙方：

    原告：趙夢林，男，50歲，住內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市大學(xué)路148號。

    委托代理人：孫建，北京市中咨律師事務(wù)所律師。

    被告：北京永和大王餐飲有限公司，住所地北京市崇文區(qū)前門大街16號。

    法定代表人：林猷澳，董事長。

    委托代理人：周容，北京市惠中律師事務(wù)所律師。

    4、審級：一審

    5、審判機(jī)關(guān)和審判組織：

    審判機(jī)關(guān)：北京市第二中級人民法院

    合議庭組成人員：審判長：邵明艷；代理審判員：張曉津、何暄

    6、審結(jié)時(shí)間：二ΟΟ二年九月十八日

    （二）訴辯主張

    1、原告訴稱：

    趙夢林的美術(shù)作品《京劇臉譜》畫冊于1992年由朝華出版社出版，原告是該畫冊的著作權(quán)人。該畫冊收入了其獨(dú)立創(chuàng)作的京劇臉譜272幅，這些作品在本領(lǐng)域有極高的權(quán)威性。該畫冊已再版10次，同時(shí)被翻譯為英法等多國文字用于我國對外文化交流，還作為中國戲曲藝術(shù)發(fā)展的重要資料被各文藝團(tuán)體、圖書館和藝術(shù)館收藏。北京永和大王公司在2001年8月31日至9月30日的“和家將。齊亮相”超值優(yōu)惠券大行動(dòng)中，未經(jīng)原告許可使用《京劇臉譜》畫冊中的7幅作品作為該優(yōu)惠活動(dòng)的廣告宣傳內(nèi)容，在其店堂和網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行促銷宣傳，且未署作者姓名。該優(yōu)惠活動(dòng)持續(xù)時(shí)間長、范圍廣，嚴(yán)重侵害了原告的著作權(quán)。故原告訴至法院請求判令被告停止侵權(quán)；在該活動(dòng)的促銷宣傳范圍內(nèi)，公開向原告賠禮道歉；并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

    2、被告辯稱：

    第一，涉案優(yōu)惠活動(dòng)廣告系被告委托上海金誠廣告有限公司提出創(chuàng)意、進(jìn)行設(shè)計(jì)并制作的，因該廣告而致的侵權(quán)后果應(yīng)由該廣告公司承擔(dān)。被告未參與該廣告制作的任何活動(dòng)，無義務(wù)審查該廣告是否侵犯了他人的著作權(quán)，因此被告無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)作為本案被告。在本案審理過程中，被告還提出其超值優(yōu)惠券所使用的七幅京劇臉譜中，夏侯德、牛邈兩幅臉譜的顏色深淺與原告主張權(quán)利的美術(shù)作品不同，該兩幅作品與原告作品并不一致；第二，由于京劇臉譜藝術(shù)屬于民間文學(xué)藝術(shù)，并且已經(jīng)廣為使用，原告《京劇臉譜》畫冊中的臉譜與其他臉譜圖書的畫法和色彩基本相同，因此原告主張權(quán)利的臉譜并非原告所獨(dú)創(chuàng)，不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的范圍；第三，原告的賠償請求沒有法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。因此，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

    （三）事實(shí)和證據(jù)

    北京市第二中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

    原告趙夢林所著《京劇臉譜》畫冊于1992年由朝華出版社出版，1994年再版，該書由中國國際圖書貿(mào)易總公司國外總發(fā)行。該書收錄趙夢林繪制的京劇臉譜272幅，其中包括第11幅里克、第37幅牛邈、第42幅龐統(tǒng)、第46幅嚴(yán)顏、第51幅夏侯德、第74幅呂蒙和第187幅顏佩韋的臉譜。

    2001年7月18日，被告北京永和大王公司和上海金誠廣告有限公司簽訂廣告合約，約定該廣告公司負(fù)責(zé)“和家將”活動(dòng)的廣告創(chuàng)意、設(shè)計(jì)和完稿工作。2001年7月20日，北京永和大王公司向該廣告公司支付了“和家將”活動(dòng)設(shè)計(jì)制作費(fèi)。2001年8月3日，北京永和大王公司向上海林口彩色印刷有限公司支付了印制超值優(yōu)惠券71 000套的相關(guān)費(fèi)用。2001年8月31日至9月30日，北京永和大王公司開展“和家將。齊亮相”超值優(yōu)惠券活動(dòng)，活動(dòng)范圍為北京市場。被告北京永和大王公司稱涉案超值優(yōu)惠券已全部發(fā)放完畢，原告對此未提出異議。原告還提供了其下載的涉及該超值優(yōu)惠券活動(dòng)的相關(guān)網(wǎng)頁，其中亦使用了原告的涉案作品，但被告提出該網(wǎng)站系由永和集團(tuán)制作的，與本案被告無關(guān)，原告亦未就此提供證據(jù)予以反駁。

    現(xiàn)原告未能提供該超值優(yōu)惠券原件，被告北京永和大王公司亦稱該超值優(yōu)惠券已發(fā)放完畢，無法提供原件。在本案審理過程中，被告北京永和大王公司稱其超值優(yōu)惠券所使用的七幅京劇臉譜以上海金豐易居購物中心發(fā)行的《易居屋訊》中“2000‘榮譽(yù)優(yōu)質(zhì)樓盤金秋匯展爆棚開幕”所刊載的京劇臉譜為準(zhǔn)，即編號為J0104、J0105（新上海弄里人家）的里克臉譜；編號為J0126、J0127（上海春城）的牛邈臉譜；編號為J0123（華敏世紀(jì)廣場）的龐統(tǒng)臉譜；編號為J0149（海天花園）的嚴(yán)顏臉譜；編號為J0119、J0121、J0122B（香樹麗舍）的夏侯德臉譜；編號為J0106（上房置換）的呂蒙臉譜以及編號為J0125（蝶戀苑）的顏佩韋臉譜。對此，原告趙夢林予以認(rèn)可。

    經(jīng)比對，被告北京永和大王公司制作的超值優(yōu)惠券所使用的七幅京劇臉譜與原告主張權(quán)利的相關(guān)作品相同。被告認(rèn)可使用上述京劇臉譜作品未征得原告趙夢林的許可，且在使用時(shí)未予署名。

    上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

    原告趙夢林所著《京劇臉譜》畫冊原件，證明原告是涉案美術(shù)作品的著作權(quán)人。

    被告北京永和大王公司“和家將。齊亮相”優(yōu)惠活動(dòng)的優(yōu)惠券復(fù)印件、該優(yōu)惠活動(dòng)的宣傳材料以及原告提供的自永和集團(tuán)網(wǎng)站下載的材料，證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為。

    被告與上海金誠廣告有限公司簽訂的廣告合約及該合約履行的票據(jù)，證明被告所使用的優(yōu)惠券系委托上海金誠廣告有限公司設(shè)計(jì)制作的；

    上海金豐易居購物中心發(fā)行的《易居屋訊》原件以及《中國廣告》2001年第2期原件，證明被告所使用的京劇臉譜來源于靈獅（上海）廣告有限公司設(shè)計(jì)制作的《易居屋訊》所刊載廣告中的臉譜。

    （四）判案理由

    北京市第二中級人民法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為：

    原告趙夢林創(chuàng)作完成了《京劇臉譜》畫冊，作為該畫冊中京劇臉譜美術(shù)作品的作者，其對該作品所享有的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。獨(dú)創(chuàng)性是我國著作權(quán)法所稱作品應(yīng)當(dāng)具備的條件，是指某作品是經(jīng)作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物。原告創(chuàng)作完成的京劇臉譜與被告向法庭提供的其他臉譜圖書中的臉譜并不相同，原告為此付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，因此其作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。被告提出原告繪制的京劇臉譜并非原告所獨(dú)創(chuàng)，不應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)的抗辯主張缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。

    被告北京永和大王公司未經(jīng)原告許可，在其制作發(fā)放的超值優(yōu)惠券上使用了與原告的京劇臉譜美術(shù)作品相同的七幅作品，且未署作者姓名。被告的上述商業(yè)性廣告使用行為侵犯了原告對該作品所享有的著作權(quán)。被告以超值優(yōu)惠券所使用的京劇臉譜中的兩幅臉譜與原告主張權(quán)利的臉譜作品的顏色深淺不同為由，主張?jiān)搩煞髌放c原告作品不相同，依據(jù)不足，對其主張本院不予采納。被告制作發(fā)放的超值優(yōu)惠券雖系委托其他廣告公司設(shè)計(jì)制作的，但作為該超值優(yōu)惠券的商業(yè)性廣告使用行為人不能因此免除其理應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，因此被告提出的其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯主張缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。原告主張被告北京永和大王公司侵犯其對涉案作品所享有的署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，本院予以支持。原告還主張被告侵犯了其對涉案作品所享有的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但原告未能舉證證明被告實(shí)施了在網(wǎng)絡(luò)上傳播包含涉案作品的超值優(yōu)惠券的行為，故本院對此不予支持。

    本案原告請求法院判令被告承擔(dān)公開賠禮道歉及賠償經(jīng)濟(jì)損失的法律責(zé)任的主張，理由正當(dāng)，本院予以支持。本院將根據(jù)被告侵權(quán)行為的影響等因素確定公開賠禮道歉的方式。關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額問題，原告所提賠償請求數(shù)額過高，本院不予全額支持。本院將根據(jù)本案的具體情況，參考相關(guān)作品使用的付酬標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮被告侵權(quán)的方式、范圍和主觀過錯(cuò)程度等因素，酌情確定被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額。鑒于涉案侵權(quán)超值優(yōu)惠券已全部發(fā)放完畢，原告對此并無異議，故對原告請求判令被告停止侵權(quán)的主張，本院不予支持。

    （五）定案結(jié)論

    北京市第二中級人民法院依照2001年10月27日修正前的《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第四十六條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

    1、北京永和大王餐飲有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《北京晚報(bào)》上刊登向趙夢林賠禮道歉的聲明，致歉內(nèi)容須經(jīng)本院核準(zhǔn)，逾期不履行，本院將在該報(bào)登載本判決內(nèi)容，所需費(fèi)用由北京永和大王餐飲有限公司負(fù)擔(dān)；

    2、北京永和大王餐飲有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償趙夢林經(jīng)濟(jì)損失七萬元人民幣；

    3、駁回趙夢林的其他訴訟請求。

    案件受理費(fèi)10010元，由趙夢林負(fù)擔(dān)4010元，由北京永和大王餐飲有限公司負(fù)擔(dān)6000元。

    （六）解說

    1、關(guān)于涉案京劇臉譜美術(shù)作品是否應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護(hù)問題

    根據(jù)我國著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，美術(shù)作品作為一種作品形式應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。京劇臉譜這種具有民間文學(xué)藝術(shù)特點(diǎn)的特殊的美術(shù)作品是否應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護(hù)呢？本案被告即以京劇臉譜屬民間文學(xué)藝術(shù)作品，無獨(dú)創(chuàng)性為由，對涉案美術(shù)作品的可版權(quán)性提出抗辯。對此問題，學(xué)術(shù)界和司法界也存在不同的爭論。有的同志認(rèn)為，京劇臉譜屬民間文學(xué)藝術(shù)作品的范疇，不應(yīng)通過著作權(quán)法予以保護(hù)；也有的同志認(rèn)為京劇臉譜雖具有民間文學(xué)藝術(shù)作品的某些特征，但仍屬由作者創(chuàng)作完成的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。以下從我國的有關(guān)法律規(guī)定、司法實(shí)踐以及世界保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法和實(shí)踐方面對此問題進(jìn)行分析和探討。

    根據(jù)1990年9月7日通過的我國著作權(quán)法第六條的規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”此后，雖然文化部積極主持召開了若干次會議對有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)問題進(jìn)行了深入討論，并就此展開廣泛的調(diào)研和探討，但迄今尚未出臺相關(guān)法規(guī)。如何界定民間文學(xué)藝術(shù)作品、如何通過法律手段保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品就成為學(xué)術(shù)界和司法界所廣為關(guān)注的問題。民族民間文化是人類遺產(chǎn)的重要組成部分，是維護(hù)人類文化多樣性和創(chuàng)造性的重要前提和基礎(chǔ)，不同的國家、民族創(chuàng)造的各具特色的文化，使世界文化呈現(xiàn)多樣性，并使人類的創(chuàng)造力源源不斷。中華民族五千年來創(chuàng)造了豐富多彩的民族民間文化——具有地域特征和民族風(fēng)格的神話、音樂、舞蹈、曲藝、民居、民族體育活動(dòng)等等。根據(jù)文化部部長助理賈明如在“國際民族民間文化保護(hù)研討會”上的介紹，自二十世紀(jì)五十年代起，我國政府就開始組織對民間文學(xué)藝術(shù)的搶救、挖掘和整理工作，記錄和整理了各種體裁和流派的傳統(tǒng)劇目、曲目及其唱腔、曲牌、表演藝術(shù)、臉譜、服裝等。為弘揚(yáng)被稱為國粹的京劇藝術(shù)，文化部成立了振興京劇指導(dǎo)委員會并成立中國京劇藝術(shù)基金會支持京劇藝術(shù)活動(dòng)。

    民族民間文化的保護(hù)問題已經(jīng)引起國際社會的廣泛關(guān)注。聯(lián)合國教科文組織積極倡導(dǎo)文化的多樣性，呼吁各國重視無形文化遺產(chǎn)的保護(hù)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織1982年制定了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》，2000年12月又成立了專門機(jī)構(gòu)開展更加深入和全面的研究。日本、韓國、突尼斯等國家在民族民間文化保護(hù)立法與實(shí)踐方面也取得了良好的成效。從世界各國有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的法律看，通常認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品是指某一特定民族或一定區(qū)域內(nèi)的群體，在長期生產(chǎn)、生活中，直接創(chuàng)作并廣泛流傳的，反映該區(qū)域群體的歷史淵源、生活習(xí)俗、生產(chǎn)方式、心理特征、宗教信仰且不斷演繹的民間文化表現(xiàn)形式的總稱。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有創(chuàng)作主體不確定和表達(dá)形式在傳承中不斷演繹的特點(diǎn)，因此，在民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利歸屬問題上是有其特殊性的。一方面它已進(jìn)入公有領(lǐng)域，另一方面它又與某一區(qū)域內(nèi)的群體有無法分割的歷史和心理聯(lián)系。

    雖然我國尚未對有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)問題作出明確法律規(guī)定，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了涉及民間剪紙藝術(shù)、京劇臉譜藝術(shù)、赫哲族傳統(tǒng)民歌等具有民間文學(xué)藝術(shù)特性的作品的著作權(quán)侵權(quán)糾紛。從前述國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定和實(shí)踐看，北京市第二中級人民法院審理的赫哲族傳統(tǒng)民歌案中原告主張權(quán)利的赫哲族傳統(tǒng)民歌似乎更符合民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵，雖然剪紙作品與本案涉及的京劇臉譜作品均具有民間文學(xué)藝術(shù)的特性，但二者顯然與“赫哲族民歌”——這一創(chuàng)作主體并不確定的作品性質(zhì)有所不同。在已經(jīng)由北京市第一中級人民法院審理的涉及民間剪紙作品糾紛中的剪紙作品和本案中的京劇臉譜作品均由特定的創(chuàng)作者創(chuàng)作，屬于具有明確的創(chuàng)作作者的作品。本案中的京劇臉譜作品即系由原告趙夢林繪制而成的，雖然其創(chuàng)作過程中參考了傳統(tǒng)京劇臉譜，但并非簡單收錄編排傳統(tǒng)臉譜而成，而系改變傳統(tǒng)畫法所創(chuàng)作的“正臉”畫法，因此涉案京劇臉譜作品具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

    本案被告以涉案京劇臉譜作品屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，不應(yīng)受到我國著作權(quán)法的保護(hù)為由而提出的抗辯主張，一方面表明對于民間文學(xué)作品的內(nèi)涵尚有不同認(rèn)識，同時(shí)也從另一角度向有關(guān)立法機(jī)關(guān)提出了盡快制定有關(guān)民族民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)法律的必要性和緊迫性。因?yàn)?，顯然由于相關(guān)法律規(guī)定的欠缺，使得某些使用者存在既然屬于民間文學(xué)藝術(shù)，就應(yīng)由全社會共享的不當(dāng)認(rèn)識。因此，有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡快出臺，以切實(shí)保護(hù)我國歷史悠久的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)。

    2、關(guān)于美術(shù)作品損害賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)問題

    知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償問題一直是理論界和司法界討論的焦點(diǎn)問題，其中損害賠償?shù)脑瓌t、損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法及法定賠償額問題、精神損害賠償問題等都是引起爭論的問題。在司法實(shí)踐中，對于確定美術(shù)作品的損害賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題，不同的法院和法官在也存在不同觀點(diǎn)，從而在最終確定的侵權(quán)賠償數(shù)額上出現(xiàn)較大的差異。因此，對此問題應(yīng)當(dāng)深入探討，以最終統(tǒng)一執(zhí)法力度。

    （1）有關(guān)確定美術(shù)作品賠償數(shù)額的法律依據(jù)：

    ——國家版權(quán)局制定、自1984年12月開始施行的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，年畫、領(lǐng)袖像等美術(shù)作品的稿酬標(biāo)準(zhǔn)為每幅200元至400元，其他美術(shù)作品每幅2元至200元不等。

    ——1990年7月10日，國家版權(quán)局頒布《關(guān)于適當(dāng)提高美術(shù)出版物稿酬的通知》中規(guī)定，“美術(shù)和攝影出版物的稿酬標(biāo)準(zhǔn)，以1985年文化部出版局頒發(fā)的《美術(shù)出版物稿酬試行辦法》的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，提高50%左右，對特別優(yōu)秀的作品，其付酬標(biāo)準(zhǔn)可以再適當(dāng)提高，但提高幅度不超過100%”。

    ——1994年12月2日，國家版權(quán)局權(quán)辦字[1994]64號《對〈關(guān)于如何確定攝影等美術(shù)作品侵權(quán)賠償額的請示〉答復(fù)的函》中提出在確定侵犯著作權(quán)的賠償數(shù)額時(shí)，通?？煽紤]以下幾點(diǎn)：（1）司法機(jī)關(guān)已有明確規(guī)定的，可參照司法機(jī)關(guān)的規(guī)定執(zhí)行；（2）以侵權(quán)行為給著作權(quán)人造成的實(shí)際損失或侵權(quán)人的全部非法所得作為賠償依據(jù)。這里的實(shí)際損失應(yīng)包括著作權(quán)人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用；（3）按著作權(quán)人合理預(yù)期收入的2-5倍計(jì)算。如圖書可按國家頒布的稿酬標(biāo)準(zhǔn)的2-5倍計(jì)算賠償額。

    ——1996年12月，北京市高級人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償可以采取以下三種方法：一是以被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失為賠償數(shù)額；二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤為賠償數(shù)額；三是對于國家規(guī)定有付酬標(biāo)準(zhǔn)的，按付酬標(biāo)準(zhǔn)的2-5倍計(jì)算賠償數(shù)額。且侵權(quán)人除應(yīng)賠償被侵權(quán)人上述損失外，還應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為等而支出的合理費(fèi)用。

    ——2001年10月27日修正的著作權(quán)法第四十八條明確規(guī)定了有關(guān)侵權(quán)賠償數(shù)額方面規(guī)定，“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”

    （2）司法實(shí)踐中確定美術(shù)作品侵權(quán)賠償數(shù)額的方法：

    司法實(shí)踐中在確定美術(shù)作品侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，法院通常會適用以下兩種計(jì)算方法：一是以權(quán)利人可能獲得的合理預(yù)期收入為基礎(chǔ)，確定2—5倍的賠償數(shù)額。這種合理預(yù)期收入可能是酌定的稿酬支付標(biāo)準(zhǔn)，也可能是權(quán)利人已自行制定的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還可能是相關(guān)作品同類使用方式應(yīng)支付的許可使用費(fèi)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；二是根據(jù)美術(shù)作品的史文化價(jià)值、侵權(quán)情節(jié)等因素，由法院酌定侵權(quán)賠償額。在這種情況下，有時(shí)會出現(xiàn)高額賠償?shù)那闆r。

    法院在適用上述兩種方法確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)通常會考慮以下幾個(gè)方面的因素：包括美術(shù)作品的歷史、文化和藝術(shù)價(jià)值；侵權(quán)使用方式、時(shí)間、范圍、侵權(quán)使用者的獲利情況以及侵權(quán)人的過錯(cuò)程度等因素。根據(jù)不同的作品使用方式，法院會判決不同的賠償數(shù)額，但通常都是根據(jù)同類作品使用方式所應(yīng)取得的合理預(yù)期收入為基礎(chǔ)來計(jì)算損失賠償數(shù)額。但對于以廣告方式使用權(quán)利人的美術(shù)作品的情況，還應(yīng)考慮到其與一定的商業(yè)利益相聯(lián)系，這種使用方式與未經(jīng)許可將美術(shù)作品用于圖書報(bào)刊出版的情況不同，因而在處理時(shí)會考慮其侵權(quán)范圍、程度以及侵權(quán)使用者的獲利等情況，適當(dāng)提高賠償數(shù)額。

    本案中在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，就參考國家版權(quán)局有關(guān)美術(shù)作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)，以涉案京劇臉譜美術(shù)作品可預(yù)期得到的稿酬合理收入為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮到被告發(fā)放超值優(yōu)惠券和在店堂內(nèi)張貼海報(bào)等使用行為的廣告宣傳性質(zhì)，按照合理預(yù)期收入的4倍確定賠償數(shù)額，判決被告賠償原告每幅美術(shù)作品一萬元。判決后，雙方當(dāng)事人均未提起上訴并自覺履行了一審判決內(nèi)容。

    （3）根據(jù)修正后的我國著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，在確定美術(shù)作品侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面的問題：

    第一、侵權(quán)損害賠償原則問題：

    對于損害賠償?shù)脑瓌t問題，歷來有補(bǔ)償原則與懲罰性賠償原則的爭論。補(bǔ)償原則認(rèn)為損害賠償應(yīng)僅針對權(quán)利人所受到的經(jīng)濟(jì)損失；懲罰性賠償原則則強(qiáng)調(diào)對侵權(quán)行為的威懾與懲戒作用，同時(shí)也充分體現(xiàn)了對權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)。目前，有的同志認(rèn)為，為防止原告濫用訴權(quán)獲得過高的賠償額，法院在確定侵權(quán)賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)際損失賠償原則，對報(bào)酬的支付仍可比照國家著作權(quán)行政主管部門規(guī)定的作品使用報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；也有的同志認(rèn)為，為有效地打擊侵權(quán)，損害賠償?shù)臄?shù)額不可過低。因?yàn)槿绻r償數(shù)額較低，不僅不足以補(bǔ)償權(quán)利人為打擊侵權(quán)所支出的費(fèi)用，而且對侵權(quán)人也不能形成震懾，更談不上對其他人的警戒作用，因此應(yīng)當(dāng)采用懲罰性賠償原則確定損害賠償額。筆者認(rèn)為，在確定損失賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)同時(shí)采用實(shí)際損失補(bǔ)償和懲罰性賠償相結(jié)合的原則。懲罰性賠償原則在俄羅斯、英國以及美國等國的版權(quán)法中都有所體現(xiàn)，是適合知識產(chǎn)權(quán)損害賠償特點(diǎn)的賠償原則。前述國家版權(quán)局和北京市高級人民法院的有關(guān)規(guī)定中以權(quán)利人合理預(yù)期收入或國家規(guī)定稿酬的2—5倍計(jì)算賠償數(shù)額的規(guī)定，就體現(xiàn)了這種懲罰性賠償原則。因此，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮懲罰性賠償，以加大侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，防止侵權(quán)人出現(xiàn)僥幸心理。

    第二，計(jì)算方式的運(yùn)用問題：

    根據(jù)2001年10月27日修正的我國著作權(quán)法的規(guī)定，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)首先考慮按照權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利進(jìn)行賠償，這兩種計(jì)算方法都不能確定賠償數(shù)額的，才適用定額賠償?shù)囊?guī)定。

    ——權(quán)利人的實(shí)際損失

    對于權(quán)利人的實(shí)際損失，可以通過計(jì)算權(quán)利人的合理預(yù)期收入作為其實(shí)際損失。合理預(yù)期收入因作品使用方式的不同而不同，可能是一定的稿酬，也可能是一定的作品許可使用費(fèi)。稿酬可以是國家規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)，也可以是文化市場上通行的付酬標(biāo)準(zhǔn)；作品許可使用費(fèi)，可能是權(quán)利人將相關(guān)作品許可他人使用的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也可以是相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對于國家規(guī)定的稿酬標(biāo)準(zhǔn)，可以參考國家版權(quán)局1984年制定的美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)。雖然隨著經(jīng)濟(jì)和文化市場的發(fā)展，上述稿酬支付標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法予以適用，但仍可資參考。據(jù)悉，國家版權(quán)局在我國著作權(quán)法修正后，也要著手對該稿酬支付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，以適應(yīng)當(dāng)前文化市場發(fā)展的需要；對于作品許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，如果權(quán)利人有曾經(jīng)許可他人使用其美術(shù)作品并就此取得許可使用費(fèi)，或是權(quán)利人對作品的許可使用費(fèi)問題有所規(guī)定，我們可以該使用費(fèi)作為權(quán)利人的實(shí)際損失予以考慮；如果沒有此類規(guī)定，可參考文化市場通行的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

    ——侵權(quán)人的違法所得

    如不能確定權(quán)利人的實(shí)際損失的，可以按照侵權(quán)人的違法所得作為賠償數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)說明的是，侵權(quán)人的獲利僅指使用該美術(shù)作品本身可能帶來的經(jīng)濟(jì)利益，而不應(yīng)考慮使用者因其他因素所獲利益。

    ——定額賠償

    既不能確定權(quán)利人的實(shí)際損失，也無法確定侵權(quán)人的違法所得的，可以考慮有關(guān)定額賠償?shù)囊?guī)定，在50萬元以下確定賠償數(shù)額。在適用定額賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)從作品的價(jià)值、侵權(quán)方式和范圍、侵權(quán)人主觀過錯(cuò)程度等方面進(jìn)行綜合判斷，避免出現(xiàn)高額賠償?shù)那闆r。

    第三，精神損害賠償問題。對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為能否造成精神損害，能否要求精神損害賠償問題，我國民法通則和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律并沒有作出明確具體的規(guī)定。對于此問題，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中涉及的侵害人身權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償責(zé)任予以補(bǔ)救。對于侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響或公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償損失的責(zé)任形式；對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償。但是在確定賠償數(shù)額時(shí)要綜合各方面因素考慮，避免出現(xiàn)過高的精神損害賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐中，也已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)案例。如在吳冠中訴被告上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，兩被告聯(lián)合在香港拍賣出售了一幅假冒其署名的畫，法院認(rèn)為被告侵害了原告的署名權(quán)，判令賠償原告由此受到的損失。自2001年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》為民事侵權(quán)包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)精神損害賠償提供了指導(dǎo)性原則，該解釋明確精神損害賠償金的性質(zhì)為精神損害撫慰金，即是一種補(bǔ)償性的賠償，而非懲罰性賠償，因而應(yīng)避免出現(xiàn)過高的賠償額。

    第四、有關(guān)使用方式與賠償數(shù)額的關(guān)系方面的問題。

    對于美術(shù)作品的使用方式可以分為版權(quán)法意義上的一般性使用和將其用于產(chǎn)品上的商品化使用兩個(gè)大的類型。對于將美術(shù)作品進(jìn)行商品化使用的情況，在很多判例中到考慮產(chǎn)品生產(chǎn)數(shù)量，計(jì)算損失賠償數(shù)額，該賠償數(shù)額高于因著作權(quán)法意義上的使用而應(yīng)賠償?shù)膿p失數(shù)額。如北京市海淀區(qū)人民法院一審判決的組畫《武松打虎》的著作權(quán)人訴山東景陽崗酒廠侵犯其美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，即根據(jù)被告使用原告主張權(quán)利的作品的范圍、時(shí)間、數(shù)量、產(chǎn)品獲利等因素綜合判定被告賠償原告20萬元。應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是哪種使用方式，版權(quán)法意義上的使用是基礎(chǔ)性使用，也是計(jì)算經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的基礎(chǔ)。

    在使用方式方面還存在一次使用和多次使用問題，對于同一作品的多次使用的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與對該作品的一次使用的賠償數(shù)額有所不同。而且對于美術(shù)作品進(jìn)行貶損性使用問題，也值得深入研究。在確定損害賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮這種貶損性的使用性質(zhì)，適當(dāng)提高侵權(quán)賠償數(shù)額。